原创：试用期“三个一”原则的剖析|法行天下刘秋苏
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文 | 刘秋苏（江苏法德永衡律师事务所）
要 旨
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劳动合同法第十九条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。那么如何理解这一条规定？很遗憾的是，实践中仍然有不少人将这一条规定视若空气，为此我觉得有必要来阐明我的观点。本文考量的三个关键问题是：一次试用期是否仅指一次？岗位发生变化或者离职后再次入职是否可以适用多个试用期？试用期未达到最高试用期可否延长？我的回答也很简单：请拉到文末看答案……
一、如何理解“只能约定一次试用期”？
试用期是用人单位和劳动者为相互了解和熟悉、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期和缓冲期的特定期限。在试用期内，用人单位要考察新员工是否能够适合岗位的要求，新员工也考察自己是否乐意在用人单位工作。有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。试用期制度的设置旨在让劳动者和用人单位有彼此磨合、相互适应和互相评估的过程，也是双方以最低限度的风险互相考察对方的一种手段。既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。用人单位和劳动者均可从多方面、多层次的评判对方是否符合自身要求，并拥有选择权利。
在实践中对于如何理解“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，出现了分歧。有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，在这种情况下，若一概不能规定试用期，似乎显得有些不合理。因此，对这条规定应当从其立法原意入手理解。劳动合同法的立法意图就是保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不做上述规定，有可能就会出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订多个合同，适用多个试用期规定。“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，应理解为禁止用人单位利用约定两次以上试用期的形式以规避该条第一款有关最长试用期的规定。故此，如果用人单位使用同一劳动者工作，不论是延续劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用的等等，均不应另行约定试用期。
二、劳动者岗位发生变化或离职后重新入职是否可以再次约定试用期？
如果续签合同中员工的岗位发生变化，或者离职后重新入职，是否能约定试用期呢？劳动法第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：“试用期适用于初次就业或再次就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位没有发生变化的劳动者只能试用一次，续订劳动合同时，劳动者改变工种的，可以重新约定试用期；不改变工种的，不再约定试用期。”但这一规定在实践中引发了很多实际问题，使得一些用人单位利用这一点钻试用期空子，侵犯劳动者权益，利用劳动者的弱势地位和劳动者劳动法律知识的欠缺，曲解法律。有的用人单位在合同到期后，要求劳动者离职，然后重新安排劳动者入职。有的用人单位年年续签合同，年年约定试用期，以达到随时解聘员工的目的。这是违反“三个一”原则的。因此，劳动合同法实施后，用人单位应自觉遵守有关试用期劳动者权益保护的法律规定，自觉规范用工行为。
三、未达到试用期法定最高限，是否可以延长试用期
实践中，用人单位初次约定的试用期没有达到法定的试用期最高限，那么是否可以在初次约定的试用期满后延长试用期，以达到试用期的法定最高限？劳动合同法第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，这一规定彻底否决了这种做法的合法性，即法律明确规定用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即便法定最高限没有达到，也不能延长试用期。一旦延长，即为第二次约定试用期，属于违法行为，按照劳动合同法第八十三条：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位将承担法律责任。因此，用人单位约定试用期只能一次约定直接到达法定最高限，如果劳动者表现良好，可以缩短试用期，但是决不能延长试用期。即使劳动者同意延长，该约定延长试用期的行为也是无效的，属于违法行为，应当受到惩处。
回到开头提出的三个关键问题，我的回答是：YES，NO，NO！
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